Osservatorio 231

Giugno 2023

In questo numero:

Normativa

1. Decreto Legislativo n. 24/2023 in materia di Whistleblowing - La nuova disciplina relativa alla tutela delle persone che segnalano violazioni nelle realtà lavorative appartenenti ai settori pubblico e privato

2. Legge n. 17/2023 - “Impianti di Interesse Strategico Nazionale” e impatti in materia “231”

3. Decreto Legislativo n. 19/2023 - Ampliamento del catologo 231 con il reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”

Giurisprudenza

4. CGUE, Grande Camera, H. c. Lussemburgo, sentenza relativa al ricorso n. 21884/2018

5. Corte d’Appello di Venezia, Sez. I Penale, sentenza n. 3348/2023

6. Cassazione Penale, Sez. IV, 10 marzo 2023 (ud. 10 febbraio 2023), n. 10143

Ulteriori notizie in primo piano

7. Disegno di legge delega per la riforma fiscale e D.Lgs 231/2001: principali novità e prospettive d’intervento

8. Prassi UNI/PdR 138:2023: Modello semplificato di organizzazione, gestione e controllo di cui al D.Lgs. 231/2001 per la prevenzione dei reati contro la Pubblica Amministrazione e dei reati societari nelle micro e piccole imprese

9. Telefisco 2023, le risposte della Guardia di Finanza su reati tributari, disciplina 231/2001 e riciclaggio

10. Corruption Perception Index 2022 e pubblicazione del “Handbook of good practices in the fight against corruption”

11. Anticorruzione: la Commissione Europea adotta la proposta di Direttiva

Normativa

1.Decreto Legislativo n. 24/2023 in materia di Whistleblowing - La nuova disciplina relativa alla tutela delle persone che segnalano violazioni nelle realtà lavorative appartenenti ai settori pubblico e privato

In data 15 marzo 2023 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto Legislativo n. 24 del 10 marzo 2023, recante Attuazione della Direttiva UE n. 2019/1937 riguardante la protezione delle persone che segnalano le violazioni del diritto dell’Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali”.

Il Decreto Legislativo, nello specifico, si compone di 25 articoli e un allegato e coordina, in un unico testo normativo, la disciplina relativa alla tutela delle persone che segnalano violazioni nei settori pubblico e privato.

Le disposizioni del Decreto Legislativo n. 24/2023, entrato in vigore in data 30 marzo, avranno effetto a partire dal 15 luglio 2023. Si segnala, tuttavia, che per le aziende private che hanno impiegato nell’ultimo anno una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, fino a n. 249, l’obbligo di istituzione del canale di segnalazione interna ai sensi dell’art. 4 del Decreto avrà effetto a decorrere dal 17 dicembre 2023.

Per approfondimenti sul tema, invitiamo a consultare il dedicato Insight di Protiviti “Whistleblowing: what’s next?”

Riferimenti

  • Gazzetta Ufficiale: link
  • Protiviti, Insight – “Whistleblowing: what’s next?”: link

2.Legge n. 17/2023 - “Impianti di Interesse Strategico Nazionale” e impatti in materia “231”

In data 7 marzo è entrata in vigore la Legge 3 marzo 2023, n. 17 di conversione del Decreto-Legge 5 gennaio 2023, n. 2, recante misure urgenti per impianti di interesse strategico nazionale.

La Legge prevede una serie di misure volte a salvaguardare le produzioni industriali considerate di c.d. interesse strategico, ossia quegli stabilimenti che, in base al Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, impieghino un numero di lavoratori subordinati non inferiore a duecento da almeno un anno e qualora sussista assoluta necessità di salvaguardia dell’interesse occupazionale e della produzione.

La riforma ha inciso, inoltre, sul Decreto Legislativo n. 231/2001, apportando alcune modifiche agli artt. 15, 17, 45 e 53 dello stesso, nello specifico:

  • è stata ampliata l’applicabilità dell’art. 15, comma 1, del D.Lgs. 231/2001, disciplinante i casi di sostituzione della sanzione interdittiva con il commissariamento giudiziale quando dall’interdizione possa derivare un’interruzione dell’attività dell’impresa.
    Prima della riforma, tale sostituzione era possibile solo per quegli enti che svolgessero attività di pubblico servizio o di pubblica utilità dalla cui interruzione potesse derivare un grave pregiudizio alla collettività e, alternativamente, nelle ipotesi in cui l’interruzione dell’attività svolta dall’ente potesse provocare rilevanti ripercussioni sull’occupazione.
    Con l’intervento legislativo, è stata ampliata l’applicabilità di tale previsione anche alle imprese che rivestano un interesse strategico nazionale;
  • è stato introdotto all’art. 17 del D.Lgs. 231/2001 (“Riparazione delle conseguenze del reato”)  il nuovo comma 1-bis, prevedendo una clausola di esclusione dell’applicabilità delle sanzioni interdittive in forza della quale le stesse non possono mai applicarsi a carico dell’ente ove possano pregiudicare la continuità di azione degli stabilimenti industriali (o anche solo parti di essi) di interesse strategico nazionale, a condizione che l’ente abbia rimediato alle carenze organizzative mediante l’adozione e la concreta attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della medesima specie di quello verificatosi;
  • è stata allargata la portata dell’art. 45 del D.Lgs. 231/2001, che prevedeva la facoltà del giudice di nominare un commissario giudiziale ex art. 15, in luogo di una misura cautelare interdittiva, per un periodo pari alla durata della misura. La nuova previsione normativa dispone che tale nomina debba essere sempre disposta quando la misura cautelare possa pregiudicare la continuità dell’attività svolta in stabilimenti industriali o parti di essi dichiarati di interesse strategico nazionale;
  • da ultimo, è stato aggiunto il nuovo comma 1-ter all’art. 53 del D.Lgs. 231/2001 (“Sequestro preventivo”) che stabilisce come, nel caso in cui il sequestro abbia a oggetto stabilimenti industriali o parti di essi che siano dichiarati di interesse strategico nazionale, debba applicarsi l’art. 104-bis, commi 1-bis.1 e 1-bis.2, delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al Decreto Legislativo n. 271 del 28 luglio 1989[1].

Riferimenti:

  • Gazzetta Ufficiale: link

3.Decreto Legislativo n. 19/2023 - Ampliamento del catalogo 231 con il reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”

Il D.Lgs. n. 19/2023, di recepimento della Direttiva UE 2017/1132 e relativo alle trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere[2], è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 7 marzo 2023 ed è entrato in vigore il 22 marzo.

L’art. 54 del citato D.Lgs. 19/2023 ha introdotto il nuovo reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”, il quale prevede che: «Chiunque, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare di cui all’articolo 29[3], forma documenti in tutto o in parte falsi, altera documenti veri, rende dichiarazioni false oppure omette informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

In caso di condanna ad una pena non inferiore a mesi otto di reclusione segue l’applicazione della pena accessoria di cui all’articolo 32-bis del Codice Penale».

L’art. 55 del Decreto in questione ha contestualmente esteso il catalogo dei reati presupposto ex D.Lgs. 231/2001 mediante l’introduzione, all’art. 25-ter «Reati societari», della nuova lettera «s-ter», la quale prevede «per il delitto di false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare previsto dalla normativa attuativa della direttiva (UE) 2019/2121, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 novembre 2019, la sanzione pecuniaria da centocinquanta a trecento quote».

Gli enti potenzialmente coinvolti nell’ambito delle suddette operazioni transfrontaliere dovranno pertanto valutare l’opportunità di effettuare apposite attività di risk assessment & gap analysis per una ricognizione dell’effettiva rilevanza del contesto di riferimento rispetto alla nuova fattispecie e, nel caso, per individuare specifici presidi di controllo già in essere o, eventualmente, da adottare. Potranno di conseguenza definire eventuali interventi di aggiornamento del proprio Modello 231, affinché possa assumere efficacia esimente anche per le “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare”.

Riferimenti

  • Gazzetta Ufficiale: link

Giurisprudenza

4.CGUE, Grande Camera, H. c. Lussemburgo, sentenza relativa al ricorso n. 21884/2018

Lo scorso 14 febbraio 2023, sono state depositate le motivazioni della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea “H. contro Lussemburgo”.

Il caso trae origine da un ricorso presentato alla Corte da un cittadino francese, R. H., il 7 maggio 2018, contro il Granducato di Lussemburgo, ai sensi dell'articolo 34 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.

R.H. in particolare era stato accusato e successivamente condannato per aver rivelato, in concorso con un suo ex collega, il contenuto delle dichiarazioni fiscali prodotte dalla società di revisione presso la quale svolgeva la propria attività lavorativa, al fine di far emergere alcune irregolarità relative ad accordi fiscali altamente vantaggiosi conclusi, per conto di società multinazionali clienti, con le Autorità fiscali lussemburghesi.

Nel caso di specie, R.H. aveva consegnato alla stampa alcune delle dichiarazioni fiscali, rese in nome e per conto dei clienti della società, nonché gli accordi finanziari stipulati da questi ultimi, violando pertanto l’obbligo di confidenzialità a cui era sottoposto da contratto di lavoro.

In conseguenza dello scandalo mediatico originatosi (denominato “Luxleaks”), il ricorrente stipulava un accordo transattivo con la società che prevedeva, peraltro, il licenziamento dopo un periodo di preavviso. Dalla vicenda, inoltre, conseguiva l’apertura di un procedimento penale davanti al Tribunale del Lussemburgo con relativa condanna a carico del ricorrente.

Il difensore di R.H. proponeva quindi ricorso dinanzi alla CGUE, evidenziando l’erroneo bilanciamento tra interesse pubblico alla divulgazione di informazioni rilevanti e obbligo di confidenzialità adottato dai Giudici del Lussemburgo nel condannare il suo assistito.

La Grande Camera della Corte di Giustizia Europea adita ha, nel caso di specie, accertato la violazione dell’art. 10 della CEDU[4], relativo alla libertà di espressione, da parte dello stato di Lussemburgo, considerata l’importanza nazionale ed europea del dibattito riguardo le pratiche fiscali delle società multinazionali al quale le informazioni divulgate dal ricorrente avevano dato un contributo essenziale. La Corte ha, infatti, precisato che devono essere adeguatamente bilanciati, da un lato, i doveri di lealtà, riservatezza e discrezione professionale e, dall’altro, la posizione di vulnerabilità economica nei confronti della persona, dell’istituzione pubblica o dell’impresa da cui i c.d. “whistleblowers” dipendono e il rischio di subire ritorsioni da parte loro in conseguenza della divulgazione di notizie di pubblico interesse.

La Corte ha, pertanto, stabilito che la condotta tenuta da R.H. era stata valutata erroneamente dai Giudici nazionali, in quanto questi ultimi non avevano tenuto debitamente conto della possibilità che la notizia divulgata potesse essere di interesse pubblico, il quale, in sede di bilanciamento, può assumere valenza rispetto agli obblighi di confidenzialità e riservatezza richiesti al dipendente di una società.

Riferimenti

  • Grande Camera, Caso H. c. Lussemburgo (n. 21884/18): link

5.Corte d’Appello di Venezia, Sez. I Penale, sentenza n. 3348/2023 

Con la pronuncia in esame, la Corte d’Appello di Venezia si è pronunciata nell’ambito del noto processo penale a carico di taluni esponenti di un primario Istituto di Credito (quest’ultimo chiamato a rispondere ai sensi del D.Lgs. 231 del 2001), in primo grado condannati per i delitti di aggiotaggio, ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza e falso in prospetto.

Tra i tanti temi affrontati nella sentenza in esame, spiccano in particolare quelli relativi (i) ai contenuti del Modello e dei presidi in ambito 231/01 e (ii) ai requisiti di autonomia e indipendenza propri dell’Organismo di Vigilanza, sintetizzati di seguito.

Circa i contenuti del Modello 231, la Corte veneziana ha anzitutto chiarito che lo stesso debba presentare prescrizioni puntuali e circostanziate, che devono essere quindi calate nella specificità della realtà aziendale di volta in volta considerata. Inoltre, in relazione a ogni fattispecie di reato rilevante, il Modello deve prevedere idonee contromisure volte a minimizzare il rischio della commissione di illeciti nelle cc.dd. aree sensibili.

Poste tali premesse, l’Autorità Giudiziaria ha ritenuto inadeguato il Modello adottato dall’Istituto di Credito, contenente previsioni di carattere generale e meramente formalistiche, in quanto tali inidonee a fronteggiare il rischio-reato (per esempio, con particolare riferimento alla condotta di aggiotaggio contestata, la predisposizione di un effettivo presidio avrebbe richiesto verifiche preventive circa la fondatezza delle notizie destinate a essere diffuse al mercato, laddove invece nel Modello adottato dalla Banca nessuna efficace verifica risultava prevista sul fronte delle comunicazioni esterne, ivi compresi i comunicati stampa).

La sentenza ha poi evidenziato che, per porsi al riparo dalla c.d. colpa di organizzazione, l’Ente deve procedere a una capillare attività di assessment, volta a isolare le aree maggiormente esposte al rischio-reato: nel caso di specie la Banca, all’opposto, avrebbe condotto una mappatura dei processi sensibili altamente superficiale, trascurando comparti aziendali nella cui operatività era logico prevedere il pericolo della commissione dei reati contestati.

Relativamente all’Organismo di Vigilanza della Banca, la Corte d’Appello di Venezia ha rilevato la relativa carenza di autonomia e indipendenza: in un primo tempo l’OdV era formato da esponenti in posizione di dipendenza rispetto al C.d.A. e, successivamente, veniva identificato nel Collegio Sindacale dell’Istituto, che tuttavia risultava connotato da logiche di cooptazione e, altresì, composto da alcuni membri legati da palesi cointeressenze col Presidente della Banca.

Altro aspetto rilevante – affrontato dalla Corte – ai fini della valutazione di autonomia e indipendenza dell’Organismo, attiene ai flussi informativi verso quest’ultimo: all’interno di un sistema in cui non era garantita la riservatezza delle comunicazioni, i dipendenti, pur a conoscenza di presunti/eventuali illeciti, non avevano ritenuto opportuno informarne l’OdV.

La sentenza conclude precisando che nessuna rilevanza deve essere riconosciuta al fatto che il Modello abbia seguito lo schema predisposto dall’ABI, posto che, per giurisprudenza costante, “nessun rinvio per relationem a schemi predisposti dalle associazioni di categoria (e ancor meno, quindi, a presunte best practices, nella specie, peraltro, neppure evocate) [può] ritenersi operato dalla previsione ex art. 6, co. 3 D. L.vo cit., là dove pure è previsto che i modelli di organizzazione possano (e non debbano) essere adottati sulla scorta di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative del settore, spettando al giudice – il quale, beninteso, non potrà fare leva su personali convincimenti, ovvero su soggettive opinioni – la verifica dell’adeguatezza del modello, una volta doverosamente “calato nella realtà aziendale nella quale è destinato a trovare attuazione”.

Riferimenti

  • Corte d’Appello di Venezia, Sez. I Pen., sent. n. 3348/2023: link

6.Cassazione Penale, Sez. IV, 10 marzo 2023 (ud. 10 febbraio 2023), n. 10143

Il 10 marzo 2023 la Sezione IV penale della Corte di Cassazione si è pronunciata circa la possibilità di sottoporre a revisione la sentenza di condanna dell’ente ai sensi del D.Lgs. 231/2001 per la c.d.colpa di organizzazione”, nel caso in cui in cui l’autore materiale del reato presupposto sia assolto nel giudizio di merito per insussistenza del fatto.

La sentenza riguarda un caso di contrasto tra giudicati (ex art. 630, comma 1, lett. a, c.p.p.), procedura attivabile altresì in favore dell’ente come previsto dall’art. 35 del D.Lgs. 231/2001, che stabilisce che all’ente devono applicarsi “le disposizioni processuali relative all’imputato, in quanto compatibili”.

Nel caso di specie la Corte di Appello di Campobasso aveva respinto la richiesta di revisione della sentenza di condanna proposta da una società di capitali condannata per il reato di cui all’art. 25-septies D.Lgs. 231/2001(“Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro”), a causa di un incidente sul lavoro per cui erano stati, invece, assolti i due imputati giudicati separatamente (rispettivamente delegato dal datore di lavoro alla sicurezza e custode dello stabilimento).

Nella richiesta di revisione per contrasto tra giudicati i difensori della Società asserivano come la sentenza di condanna dell’ente fosse in contrasto con l’assoluzione delle persone fisiche. Infatti, avendo il Giudice di merito assolto gli agenti materiali per insussistenza del fatto (ossia le lesioni colpose aggravate), sarebbe venuto meno il reato presupposto dell’illecito di cui all’25-septies D.Lgs. 231/2001 con la conseguente esclusione della responsabilità dell’ente.

La Corte territoriale però rigettava l’istanza sulla base del consolidato principio per cui la revisione per contrasto tra giudicati è possibile solo nell’ipotesi in cui i fatti storici posti a fondamento delle due sentenze siano inconciliabili. Nella fattispecie verificatasi, invece, l’assoluzione delle persone fisiche era stata pronunciata solo per carenza della posizione di garanzia degli imputati.

Promuoveva, pertanto, ricorso per cassazione la Società, che la Suprema Corte dichiarava inammissibile. I Giudici di legittimità, infatti, hanno ritenuto che “in caso di revisione della sentenza avente ad oggetto la responsabilità dell’ente ai sensi del d.lgs. 231/01 per contrasto di giudicato – art. 630, comma 1, lett. a) cod. proc. pen. – ove in separato giudizio si sia pervenuti all’assoluzione della persona fisica per il reato presupposto, è sempre necessario verificare se la ricorrenza del fatto illecito sia stata accertata, discendendo la inconciliabilità del giudicato solo dalla negazione del fatto storico e non anche dalla mancata individuazione della persona fisica del suo autore. Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 8 d.lgs. n. 231 del 2001, la responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato”.

Nella fattispecie occorsa la ricorrenza del fatto illecito (le lesioni) è stata accertata e, infatti, nella sentenza di assoluzione delle persone fisiche il Giudice non ha negato il fatto ma ha ritenuto che i due imputati non rivestissero una posizione di garanzia, seppur utilizzando una formula assolutoria errata (“il fatto non sussiste” in luogo di “per non aver commesso il fatto”).

La Cassazione ha inoltre ribadito come, in tema di responsabilità ex D.Lgs. 231/2001, l’assoluzione della persona fisica imputata del reato presupposto per una causa diversa dall’insussistenza del fatto non comporti automaticamente l’esclusione della responsabilità dell’ente per la sua commissione; ciò in quanto, ai sensi dell’art. 8 del Decreto, la responsabilità dell’ente deve essere affermata anche quando l’autore materiale non sia stato identificato.

Riferimenti

  • Corte di Cassazione, Sez. IV pen., sent. n. 10143/2023: link

Ulteriori notizie in primo piano

7.Disegno di legge delega per la riforma fiscale e D.Lgs 231/2001: principali novità e prospettive d’intervento

Il Consiglio dei Ministri n. 25 del 16 marzo 2023 ha approvato, con procedura d’urgenza, un disegno di legge di delega al Governo per la riforma fiscale. Tale Disegno prevede nuove modifiche al D.Lgs. 231/2001. Nello specifico:

  • l'integrazione del catalogo dei reati presupposto, al fine di introdurre i reati in materia di accise previsti dal “Testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative” (Decreto Legislativo n. 504/94) e relative sanzioni amministrative effettive, proporzionate e dissuasive;
  • l'integrazione del comma 3, art. 25-sexiesdecies del D.Lgs. 231/2001 “Contrabbando”, al fine di prevedere l'applicazione delle sanzioni di (i) interdizione dall'esercizio dell'attività e (ii) sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell'illecito, limitatamente alle ipotesi di evasione dei diritti di confine superiore a 100.000,00 Euro, previsto al comma 2 del medesimo articolo 25-sexiesdecies.

Di rilievo anche altre disposizioni del disegno di legge in particolare laddove si prescrive, “per gli aspetti comuni alle sanzioni amministrative e penali”, di:

  • “razionalizzare il sistema sanzionatorio amministrativo e penale, anche attraverso una maggiore integrazione tra sanzioni, ai fini del completo adeguamento al principio del ne bis in idem”;
  • “prevedere che la volontaria adozione di un efficace sistema di rilevazione, misurazione, gestione e controllo del rischio fiscale, di cui all’art. 4, del decreto legislativo 5 agosto 2015, n. 128, e la preventiva comunicazione di un possibile rischio fiscale da parte di imprese che non possiedono i requisiti per aderire all’istituto dell’adempimento collaborativo possono assumere rilevanza per escludere ovvero ridurre l’entità delle sanzioni”.

Allo stato è in corso di svolgimento l’esame del testo del disegno di legge da parte della Commissione VI Finanze, avviato nello specifico in data 20 aprile 2023.

Per saperne di più e valutare l’effettivo impatto sui Modelli organizzativi sarà necessario attendere i Decreti Legislativi che il Governo dovrà adottare entro 24 mesi.

Riferimenti

  • Delega al governo per la riforma fiscale: link
  • Protiviti Italia, LinkedIn: link

8.UNI/PdR 138:2023 - Modello semplificato di organizzazione, gestione e controllo di cui al D.Lgs. 231/2001 per la prevenzione dei reati contro la Pubblica Amministrazione e dei reati societari nelle micro e piccole imprese

L'Ente Italiano di Normazione (UNI) ha pubblicato la Prassi di riferimento UNI/PdR 138:2023, intitolata “Modello semplificato di organizzazione, gestione e controllo di cui al D.Lgs. 231/2001 per la prevenzione dei reati contro la Pubblica Amministrazione e dei reati societari nelle micro e piccole imprese”.

La prassi introduce prescrizioni tecniche e indicazioni operative al fine di facilitare l’adozione da parte delle micro e piccole imprese[5] di Modelli di Organizzazione, Gestione e Controllo ex D.Lgs. 231/2001, con un focus sulla prevenzione dei reati contro la Pubblica Amministrazione (artt. 24 e 25) e dei reati societari (art. 25-ter). Tale documento rappresenta un utile strumento per sensibilizzare le micro e piccole imprese nell’adozione di Modelli organizzativi semplificati che non “appesantiscano” l’operatività aziendale, ma che consentano di rispettare i requisiti normativi di idoneità contenuti agli artt. 6 e 7 del D.Lgs. 231/2001.

In linea con quanto stabilito dalle Linee Guida Confindustria, il documento fornisce indicazioni operative per l’individuazione delle attività sensibili e l’implementazione dei relativi protocolli di prevenzione e gestione volti a prevenire il “rischio reato”, nonché prescrizioni relative alla composizione dell’Organismo di Vigilanza e suggerimenti in merito alle attività di verifica e monitoraggio che lo stesso organo deve esercitare.

Riferimenti

  • UNI/PdR 138:2023 - Modello semplificato di organizzazione, gestione e controllo di cui al D.Lgs. 231/2001 per la prevenzione dei reati contro la Pubblica Amministrazione e dei reati societari nelle micro e piccole imprese: link
  • Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo - ai sensi del Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 - Confindustria, aggiornamento giugno 2021: link

9.Telefisco 2023, le risposte della Guardia di Finanza su reati tributari, disciplina 231/2001 e riciclaggio

La Guardia di Finanza, durante l’evento Telefisco 2023, ha fornito chiarimenti in materia di reati tributari, D.Lgs. 231/2001 e riciclaggio.

  • “La coincidenza tra management e compagine sociale” - La contestazione di un illecito tributario ai sensi del D.Lgs. 231/2001 nei confronti di una società di capitali i cui vertici aziendali e proprietà coincidano, specie qualora si tratti di S.r.l. unipersonali, può essere effettuata solo laddove la contestuale punibilità dell’ente e del suo rappresentante legale per il medesimo fatto non configuri una violazione del principio del ne bis in idem. Tale accertamento, come affermato in una recente pronuncia della Corte di Cassazione (Cass. n. 45100/2021), va effettuato tenuto conto sia di criteri quantitativi (e.g. dimensioni dell’impresa, struttura organizzativa della società), sia funzionali, “fondati sull’impossibilità di distinguere un interesse dell’ente da quello della persona fisica che lo “governa”, e, dunque, di configurare una colpevolezza dell’ente disgiunta da quella dell’unico socio”.
  • “I modelli organizzativi vanno attuati in modo efficace” - Nella valutazione della idoneità dei Modelli organizzativi ex D.Lgs. 231/2001, le unità operative della Guardia di Finanza verificano: l’avvenuta mappatura delle attività sensibili esposte al rischio-reato, la formazione del personale, la nomina di un Organismo di Vigilanza, il costante aggiornamento del Modello, la predisposizione di un sistema sanzionatorio disciplinare interno e l’adozione di misure che garantiscano il rispetto della normativa in materia di whistleblowing, un adeguato sistema di tracciabilità e archiviazione al fine di individuare agevolmente l’autore di ogni singola transazione, la formalizzazione dei principi aziendali in un Codice Etico.
  • “Consulente tecnico non esonerato dagli obblighi antiriciclaggio” - Il consulente tecnico nominato dalla difesa in relazione a procedimenti penali per reati economici e di riciclaggio non è esonerato dall’obbligo di segnalazione di operazione sospetta nei confronti dell’indagato/imputato, fermo restando il rispetto del principio del giusto processo di cui all’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

Riferimenti

  • Telefisco 2023, le risposte della Guardia di Finanza – NTPlus Fisco. Il Sole 24 Ore: link
  • Cass. Pen. Sez. VI, n. 45100/2021: link
  • Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo: link

10.Corruption Perception Index 2022 e pubblicazione del “Handbook of good practices in the fight against corruption”

Nel mese di gennaio 2023, l’Organizzazione internazionale Transparency International, attiva sul tema del contrasto al fenomeno corruttivo nel mondo, ha pubblicato l’indice di percezione del fenomeno corruttivo Corruption Perpection Index (CPI), nel settore pubblico e nella politica, relativamente all’anno 2022.

L’Italia è oggi posizionata al 41° posto su 180 Paesi, con uno score pari a 56: nonostante lo score stabile rispetto all’anno 2021, il posizionamento attuale risulta migliorativo di 1 posizione, pertanto migliorativo di 3 punti e di 11 posizioni rispetto al 2020 (31 posizioni rispetto al 2012).

Si ricorda che il CPI si basa, tra l’altro, sull’assegnazione di un punteggio (o score) da 0 a 100 e un connesso ranking di posizionamento: a uno score maggiore corrisponde, tenendo in considerazione determinati criteri, un ranking più elevato e, quindi, una minor percezione del fenomeno corruttivo nel dato Paese. In particolare, il ranking considera tra l’altro valutazioni affidate a soggetti esperti tramite combinazioni di dati provenienti da differenti fonti attendibili (quali, per esempio, World Bank e World Economic Forum).

Sempre in riferimento alla lotta alla corruzione e alle connesse pratiche adottate negli Stati Membri, l’Unione Europea ha recentemente pubblicato il c.d. “Handbook of good practices in the fight against corruption”, nel quale sono descritte 27 prassi consolidate, una per ciascuno Stato Membro, aventi impatto positivo nella direzione della lotta alla corruzione. Il manuale può dunque essere consultato come un elenco di concetti e idee chiave per valutare e migliorare gli sforzi di ciascun Paese europeo nell’obiettivo comune del contrasto al fenomeno corruttivo.

Tra le buone pratiche spiccano diverse tendenze, tra cui la spinta alla trasparenza e alla “disclosure” dei dati, il crescente ricorso anche a soluzioni tecnologiche e l'uso di approcci collaborativi (sia da parte dei cittadini che dei governi), cui si affiancano approcci più tradizionali, quali l’istituzione di Agenzie e l’attuazione di strategie anticorruzione condivise.

L’Italia, per esempio, si è distinta per avere adottato la “Carta di Avviso Pubblico – Codice Etico per la buona politica”. Tale documento è stato predisposto al fine di superare il limite derivante dalla vigenza di un Codice di condotta nazionale valido solo per i dipendenti pubblici e costituisce uno strumento funzionale, tra l’altro, a incrementare la trasparenza, l'efficacia e la responsabilità nei settori della Pubblica Amministrazione e della politica, attuando specifiche e propositive politiche anticorruzione.

Riferimenti

  • Transparency International - Corruption Perception Index 2022: link
  • Protiviti, Osservatorio 231 n. 18 - Corruption Perception Index 2021: link
  • European Commission, Handbook of good practices in the fight against corruption, 15 febbraio 2023: link
  • Carta di Avviso Pubblico – Codice Etico per la buona politica: link

11.Anticorruzione: la Commissione Europea adotta la proposta di direttiva

La Commissione Europea in data 3 maggio 2023 ha presentato la proposta di direttiva per la lotta alla corruzione nel settore pubblico e privato. L’obiettivo della Commissione è quello di sviluppare strumenti più efficaci nel contesto dell’Unione Europea, anche tramite l’armonizzazione della legislazione in materia tra tutti gli Stati Membri.

Tra gli elementi principali del provvedimento, si prevede che tutti gli Stati Membri dovranno istituire degli organismi specializzati nella prevenzione e nella repressione del fenomeno corruttivo. Per garantire l’efficienza della fase di indagine e di giudizio, gli Stati Membri dovranno assicurarsi che le autorità competenti dispongano di risorse umane, finanziarie, tecniche e tecnologiche adeguate.

La proposta contiene la definizione di una serie di reati, agli articoli da 7 a 13 (Bribery in the public sector, Bribery in the private sector, Misappropriation, Trading in influence, Abuse of functions, Obstruction of justice, Enrichment from corruption offences), e mira ad armonizzare anche l’ambito sanzionatorio, introducendo dei riferimenti ai limiti edittali delle sanzioni penali e una lista di aggravanti e attenuanti che dovranno essere applicate uniformemente dagli Stati Membri. Si estende inoltre (articolo 16) la responsabilità anche alle persone giuridiche che si siano rese responsabili della commissione di uno dei reati di cui agli articoli da 7 a 13 della proposta.

Per l’adozione del provvedimento definitivo si attende l’approvazione da parte del Parlamento e del Consiglio.

Riferimenti

  • Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on combating corruption, replacing Council Framework Decision 2003/568/JHA and the Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union and amending Directive (EU) 2017/1371 of the European Parliament and of the Council: link

 

[1] Il comma 1-bis.1 su citato prevede che il Giudice, nel caso in cui il sequestro coinvolga stabilimenti industriali, parti di essi, ovvero impianti o infrastrutture necessari ad assicurarne la continuità produttiva, debba disporre la prosecuzione dell'attività avvalendosi di un amministratore giudiziario, salvo che da questa possa derivare potenzialmente un concreto pericolo per la salute o l’incolumità pubblica, ovvero per la salute e la sicurezza dei lavoratori, che non sia evitabile tramite alcuna prescrizione. Il Giudice potrà autorizzare la prosecuzione dell’attività ove, nell’ambito della procedura di riconoscimento dell’interesse strategico nazionale, siano state adottate misure volte a realizzare il corretto bilanciamento tra esigenze produttive ed esigenze legate alla salvaguardia di occupazione, salute, sicurezza e ambiente.

Il comma 1-bis.2, da ultimo, prevede che nell’ipotesi in cui, tramite i provvedimenti di cui al comma 1-bis.1, il Giudice abbia escluso o revocato l’autorizzazione alla prosecuzione dell’attività ovvero negato la stessa in sede di istanza di revoca, modifica o rivalutazione del sequestro disposto precedentemente nonostante nel corso della procedura del riconoscimento dell’interesse strategico fossero state applicate misura di bilanciamento, la facoltà di impugnare la decisione spetti anche alla Presidenza del Consiglio dei ministri, al Ministero delle imprese e del made in Italy ed al Ministero dell'ambiente e della sicurezza energetica. Sull’eventuale appello avverso il provvedimento decide il Tribunale di Roma in composizione collegiale.

[2] Per “operatività transfrontaliera” di cui alla lettera f) del D.Lgs. 19/2023 s’intende, ai sensi dell’art. 1 “Definizioni”: “una trasformazione, fusione o scissione alla quale partecipano o dalla quale risultano una o più società regolate dalla legge italiana e almeno una società regolata dalla legge di uno Stato appartenente all'Unione Europea”.

[3] L’art. 29 del D.Lgs. 19/2023 prevede che:

1. Su richiesta della società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera, il notaio rilascia il certificato preliminare attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione.

2. Alla richiesta sono allegati:

a) il progetto di fusione transfrontaliera;

b) la delibera dell’assemblea di approvazione del progetto;

c) le relazioni degli amministratori e degli esperti indipendenti, salvo che i soci vi abbiano rinunciato nei casi consentiti dalla legge e, se pervenuto, il parere dei rappresentanti dei lavoratori;

d) le osservazioni di soci, lavoratori e creditori, se pervenute;

e) la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, resa dalle società partecipanti alla fusione, attestante che, nei casi previsti dalla legge, la procedura di negoziazione è iniziata;

f) quando dalla fusione transfrontaliera risulta una società soggetta alla legge di altro Stato, le certificazioni relative ai debiti previsti dall’articolo 30, in quanto applicabile, rilasciate non oltre novanta giorni prima della richiesta, e il consenso della società ai sensi del Regolamento UE 2016/679, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, e del Codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al D.Lgs. 196/2003, per l’acquisizione delle informazioni di cui all’articolo 5, comma 3;

g) la dichiarazione che le informazioni inserite nel progetto ai sensi dell’articolo 19, comma 2 e quelle risultanti dalle certificazioni previste dalla lettera f) non hanno subito modifiche o il relativo aggiornamento alla data di presentazione della richiesta;

h) la prova della costituzione delle garanzie o del pagamento dei debiti risultanti dalle certificazioni di cui alla lettera f);

i) le informazioni rilevanti, ai fini della fusione, che riguardano società controllanti, controllate o collegate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile.

3. Ai fini del rilascio del certificato preliminare, sulla base della documentazione, delle informazioni e delle dichiarazioni a sua disposizione, il notaio verifica:

a) l’avvenuta iscrizione presso il registro delle imprese della delibera di fusione transfrontaliera;

b) il decorso del termine per l’opposizione dei creditori oppure la realizzazione dei presupposti che consentono l’attuazione della fusione prima del decorso del termine, oppure, in caso di opposizione dei creditori, che il tribunale abbia provveduto ai sensi dell’articolo 2445, quarto comma, del codice civile;

c) se pertinente, che il progetto di fusione contenga le informazioni previste dall’articolo 19, comma 1, lettera e), e che sia stata resa la dichiarazione di cui al comma 2, lettera e), del presente articolo;

d) quando l’assemblea ha subordinato, ai sensi dell’articolo 24, comma 4, l’efficacia della delibera di approvazione del progetto comune di fusione transfrontaliera all’approvazione delle modalità di partecipazione dei lavoratori, che queste sono state da essa approvate;

e) l’assolvimento degli obblighi previsti dall’articolo 30, ove applicabile;

f) l’assenza, in base alle informazioni e ai documenti ricevuti o acquisiti, di condizioni ostative all’attuazione della fusione transfrontaliera relative alla società richiedente;

g) che, in base alle informazioni e ai documenti ricevuti o acquisiti, la fusione non sia effettuata per scopi manifestamente abusivi o fraudolenti, dai quali consegue la violazione o l’elusione di una norma imperativa del diritto dell’Unione o della legge italiana, e che non sia finalizzata alla commissione di reati secondo la legge italiana.

4. Il certificato preliminare è rilasciato dal notaio senza indugio e salve ragioni di eccezionale complessità, specificamente motivate, non oltre trenta giorni dal ricevimento della documentazione completa.

5. Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge o non osservate formalità necessarie per la realizzazione della fusione, comunica senza indugio agli amministratori della società richiedente i motivi ostativi al rilascio del certificato e assegna alla società un termine per sanare tali mancanze, se ritiene che le stesse possano essere sanate. In ogni caso, entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione, la società può presentare per iscritto le proprie osservazioni. Se non è possibile sanare tali mancanze o la società non provvede nel termine concessole, o in quello eventualmente prorogato per gravi motivi, o rinuncia ad avvalersi del termine, il notaio comunica agli amministratori della società il rifiuto di rilascio del certificato preliminare, indicandone i motivi anche rispetto alle osservazioni ricevute.

6. Nei trenta giorni successivi alla comunicazione del rifiuto di cui al comma 5 o alla decorrenza del termine di cui al comma 4 senza che il notaio abbia rilasciato il certificato preliminare, gli amministratori possono domandare il rilascio del certificato mediante ricorso, a norma degli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile, al tribunale del luogo ove la società partecipante ha sede. Per le società di cui all’articolo 3 del decreto legislativo 27 giugno 2003, n. 168, è competente la sezione specializzata in materia di impresa del tribunale individuato a norma dell’articolo 4, comma 1, dello stesso decreto.

7. Il tribunale, verificato l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, rilascia con decreto il certificato preliminare. Se ritiene non adempiute le formalità previste dalla legge o non osservate formalità necessarie per la realizzazione della fusione, il tribunale procede ai sensi del comma 5, primo periodo.

8. Il certificato preliminare rilasciato ai sensi del comma 4 o del comma 7 è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese, a cura dell’organo amministrativo della società, e reso disponibile tramite il BRIS. Fatte salve altre possibili modalità di trasmissione, l’autorità competente di cui all’articolo 33, comma 4, acquisisce senza oneri dal registro delle imprese, tramite il BRIS, il certificato preliminare.

9. Il rifiuto del rilascio del certificato preliminare ai sensi del comma 5 e il dispositivo del provvedimento di rigetto del ricorso proposto ai sensi del comma 6 sono iscritti senza indugio a cura dell’organo amministrativo della società nel registro delle imprese»

[4] Art. 10 CEDU: “Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, cinematografiche o televisive.

L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della  salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario”.

[5] Per “microimpresa” si intende l’impresa che occupa meno di 10 dipendenti, con un fatturato inferiore ai 2 milioni di euro e un valore totale dello stato patrimoniale minore di 2 milioni di euro. La “piccola impresa”, invece, è quella che occupa meno di 50 dipendenti, con un fatturato inferiore ai 10 milioni di euro e un valore totale dello stato patrimoniale minore di 10 milioni di euro.

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